清末礼法之争，并非改革与反改革之争，而是改革者内部之争，而人们之所以视改革为不可避免，在最低限度上，是因为他们都接受了进化论。物竞天择，强者胜出，而其时西人之所以强，在其均为立宪体。宪政的理念和原则可以被视为新刑律修订的依据。
梁治平
“取法东西列强，藉以收回领事裁判权”
《清史稿·刑法志》述及清末变法，有云：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。”这种说法，自有根据。的确，自光绪二十八年（1902）修法上谕之后，无论朝廷的谕令，还是大臣们的上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。不过，透过表面的说辞细究底里，我们也不难发现，变法修律以收回领事裁判权，这与其说是当时谈修律者之间的一种共识，不如说是论者的一种策略。
从法律上说，领事裁判权之设立，源于条约，而以废止领事裁判权为修律的目标，其动因也来自条约。光绪三十一年（1905）三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”在新刑律修订过程中，类此议论甚为常见。而文中所谓“改订商约”，首指光绪二十七年（1901）订立的《中英续议通商行船条约》。该条约第十二款规定：“中国深愿整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”中国随后与美、日、葡三国定订的商约，也载有同样条款。自此之后，列强放弃其在中国之领事裁判权的承诺，便成为改革旧律、修订新律最重要也是最常被提到的一项依据，而以法理派方面为鼓吹最力者。
然而，列强的这一承诺究竟有多少诚意，“允弃其治外法权”一款到底意味着什么，这些问题从一开始便有人提出。前引张之洞对《刑事民事诉讼法》和新刑律草案的批评，均论及修律与收回领事裁判权的关系。在张氏看来，通过变法自强撤销领事裁判权的目标固无不当，但以为单凭制定几部西式法律即可达成此一目标，则未免太过天真。如果因此而强求与西律一致，而放弃本国法律精义，那就更是不可接受的了。耐人寻味的是，最先提出这一批评的张之洞本人，正是《中英续议通商行船条约》第十二款的始作俑者。当日，就是因为张氏的动议和努力，该条约才加入这一条款，那场艰难的谈判也因之而告结束。
实际上，修律问题上具有实质意义的分歧，不在领事裁判权，也不在修律之事。前者当废，后者当为，这已经是朝野上下的共识。造成分歧与论争的，乃是学习的原则，修律的标准，以及因此而涉及的法律内容上的废立。而在这些问题上，收回领事裁判权之说，常常被用作一项简单易用而又颇具正当性的理据，因此也成为一个有争议和需要澄清的话题。
比如在涉及无夫奸的争论中，沈家本即以“此最为外人着眼之处”为理由立论。而“外人着眼之处”所以值得重视，恰是因为其涉及领事裁判权的废立。杨度在资政院就新刑律议案作说明时，就明白指出：“刑律改良原为撤去领事裁判权之预备，若与各国原理原则不同，不能得各国之赞成，则事交涉必多阻力。因为各国刑法没有此条，如将此条加入正条，将来如中国男子、女子与外国人和奸，中国要按法律办理，外国人势必不受裁判，则于撤去领事裁判权有所藉口，不如现在不加入新刑律之中，以为外交地步。”后来在议员就此条进行辩论时，他又解释说：“国家定这个法律是要与各国法律一律，可以使外国人统统遵守，将来易于撤去领事裁判权。……既是各国都没有这一条而中国刑律偏要规定这一条，就是与各国刑律不能一律，将来就不能撤去领事裁判权。”
然而在张之洞、劳乃宣一派看来，且不说“与各国法律一律”并不能达成“撤去领事裁判权”的目标，如此求与各国法律一律，本身也是不可能之事。劳乃宣就说：“一国之律必与各国之律处处相同，然后乃能令在国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。”而“今修订刑律，必尽舍其固有之礼教风俗，而一一摹仿外国者，所持之说以收回领事裁判权为惟一无二之主张”，这就更加严重和不可接受了。
说法理派以收回领事裁判权为“惟一无二之主张”，或有夸大之嫌，不过，这场以收回领事裁判权为枢纽的变革，确实对整个修律活动有广泛而深刻的影响。
“齐一法制”：重外、趋新与从同
沈家本于奏进刑律草案分则时（光绪三十三年［1907］十一月二十六日）曾标举其“修订大旨”，在“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。不过在中外、新旧、同异之间，他实际上是重外、趋新和从同的。此所谓同，即是杨度等时时标举的所谓“各国”之大同，因此必定是偏重于“外”的。沈家本当初历数刑律不能不改之理由，有所谓“毖于时局”、“鉴于国际”和“惩于教案”之说，其思虑无一不是指向于“外”。在隔年进呈《钦定大清现行刑律》的奏折中，沈家本更明白指出：“方今瀛海交通，俨同比伍，权力稍有参差，强弱因之立判。职是之故，举凡政令、学术、兵制、商务，几有日趋于同一之势。是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨。”具体在修律的标准上，从同则体现为所谓“齐一法制”。
在无夫奸应否定罪问题上，据西律之有无定取舍，更以外人之着眼处为依据，这当然是“齐一法治”的著例。类似事例还有新刑律第三百一十八条和三百一十九条所规定之决斗，以及第二十七章规定之堕胎等。这些规定皆因一意模仿外国，而对中国社会现象及其后面的文化、心理等因素视而不见，遭致诸多批评。在此类具体罪名之外，新刑律采用的原则、学说、方法乃至一般概念用语等，被认为照搬外国而不合中国国情者，也不在少数。比如针对新刑律文词多取法日本之事，就有多份签注提出批评，以为法典为一代典章，其名词文法当精益求精，不宜专采诸日本。“日本人以西书之名词翻我国之汉字，有渊源故书而确有考据者，有抚拾俗字而失其真义者。我国修订法律，取舍之间，应由权衡，典雅之字不妨相仍，桀骜之词概宜屏而不录。盖法律为诗书之补助，即刑罚亦系教育之一端。若条文词义与本国文学或相背戾，解释不易奉行遂难”。更有人视之为文化保全之事，如都察院签注就指出：“日令朝鲜习学日语，德在胶州设立德文大学，人不惜以全力扩张其国文国语之势力，我独于明刑弼教之大典，抛弃国文而效法东洋，不但外人所窃笑，即返而自思亦于心不安，于理不顺。”贵州巡抚的意见尤为尖锐：“国无论中外，莫不各有国文，亦莫不用全力为之保守。若全袭他人名词，是代他人扩张其势力。凡我人民遂不知不觉，尽从他人文教，而国体之尽失。”
从同固为重外，重外则不尽表现为形式上的齐一。某种情形之下，特重于外，反而可能表现得与“各国”不同。新刑律以专章设立之“国交罪”即是如此。新刑律草案第三章“关于国交之罪”，其章下总说云：“近年往来日就便利，列国交际益繁，本章所揭皆损害国家睦谊，而影响及全国之利害者，特兹设为一章，是最新之立法例也。”所谓最新立法例，即是各国所无而中国独有者。依该章草案最初的规定，侵犯外国君主、皇族等，依侵犯本国君主及皇室论处，至伤害来华外国代表之行为，则与伤害尊亲属论同。该章又规定以污损等手段侮辱外国之国旗国章者处刑，滥用红十字记号为商标者入罪。凡此种种，均为新刑律之异于“各国法律”者。
新刑律之设立妨害国交罪，且列为专章，在当日特定历史情形下，固然有现实利害上的考虑，但在另一方面，合于“近世最新之学说” 无疑也是一项不可或缺的正当化理据。新刑律草案第一百十一条关于滥用红十字记号作为商标者处以罚金的“理由”，就在指出此种行为“亦足生列国异议而有害国交之虞”的同时，断言此为“将来各国刑典上必须有之规定也”。此种以新为正当、进而趋求于新的信念和冲动，令立法者在刑事责任年龄问题上，也采取了一种相当前卫的立场，并因此引致一系列争论。
新刑律草案第十一条规定：“凡未满十六岁之行为不为罪，但因其情节，得命以感化教育。”此一关于刑事责任年龄的规定，不但完全背离旧律区分十五以下、十岁以下和七岁以下分别矜恤的传统，即使是在当时东西各国法律当中，其宽纵程度，也完全称得上是标新立异。对此，其条下“理由”解释说，传统上，各国于刑事责任年龄的确定，乃以未成年人辨别是非之能力为衡准，此种学说“至近年已为陈腐”。新学说注重于教育，故以人受教之能力为确定刑事责任年龄的主要考虑，而据各国之实验，“凡教育之力所能动者，……以十六七岁之间为限，故本案舍辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主，用十六岁以下无责任主义，诚世界中最进步之说也”。此案既出，张之洞即对其妥当性提出质疑。其后，各签注者对此亦多有批评。然而，沈氏坚持己见，至修正刑律草案也只是略作妥协，改为十五岁。双方争执不下，以至最后不得不提交“圣裁”，而在正式颁布的《钦定大清刑律》中将之确定为十二岁。
清末法律改制，学习西法，最受困扰的，除了所谓礼教民情与新法不相合之外，便是制度设施的与新法不相配。然而立法者偏要取“近世最新之学说”，引领世界潮流，法律与社会之间的隔阂，因此而愈发触目。这种情形反映在法律结构上面，便是在律典之外另辑判决例的二元架构，前者以明新法原则，后者以定旧律等差。于律典正文之后另加“附则”或“暂行章程”，同样表明了新旧规范并存的双轨制。制度结构上的这种安排，与其说是为了沟通新旧，不如说是一种半遮半掩的“一国两制”。所谓中国人有犯有关伦纪礼教各罪者，“应仍照旧律办法，另辑单行法以昭惩创”，不啻是说要以新法应外，而以旧章治内。然而征诸法理，这种做法却有自相矛盾之虞。劳乃宣就指出：
修订新刑律本为筹备立宪、统一法权之计，凡中国人及在中国居住之外国人皆应服从同一法律。是此法律本当以治中国人为主，特外国人亦在其内，不能异视耳，非专为外国人设也。今乃按照旧律另辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人而设矣。本末倒置，莫此为甚。
消除此矛盾的解决办法，在劳氏看来，就只能是“将旧律中义关伦常诸条逐一修入新刑律正文之内”。但是这样一来，中国的法律还能为列强所接受吗？损害中国主权的领事裁判权最终能够被收回吗？以立宪和法律移植为主要内容的清末变法，借用霍耐特的说法，是一场为获得承认而展开的斗争（霍耐特：《为承认而斗争》，胡继华译，上海世纪出版集团，2006）。所谓模范列强，齐一法制，均是为此。问题在于，本来是主体自我认同基本途径的承认，在这里却表现为一种令人困惑的自相矛盾的诉求和过程。因为，这场争取承认的斗争是发生于东方衰败的传统帝国与西方新兴的现代民族国家之间，因此，要求承认所意味的，对于前者而言，就是痛苦的学习、适应和改造过程。换言之，承认所带来的，恰好不是其同一性的肯定和扩展，而毋宁是自我否定，是其同一性的逐步消解。十九世纪四十年代以降中华帝国变法图强的历史，展现的正是这样一个过程。
进一步说，为承认而斗争的过程表面上看只是发生于国家之间，实际却引起一个社会内部最根本最深刻的改变。因为，想要获得“东西各国”承认的向外的努力，在这里是以本国内部“法律承认”和“社会重视”系统的改变和价值共同体的再造为前提的，而这终将导致中国社会“文化上自我理解”（再次借用霍耐特的说法）的改变。这正是清末立宪和法律移植所具有的社会和文化意义。问题是，这一涉及根本的改变，以及它所采取的形式，在当时并非此一社会内部各种因素长期酝酿生成的结果，而是由变革主体在压力之下取自于异文化的外部世界。因此，要求承认所获得的，很可能不是主体自我认同的确立，而是其弱化、改变乃至丧失。实际上，围绕清末法律改革发生的种种争论，根本上都是出于此种因文化认同而产生的焦虑。显然，要抒解这一焦虑，摆脱承认与认同之间的悖论式关系造成的困境，只是诉诸收回领事裁判权这一政治目标是远远不够的。人们必须重新审视和回答这样一些问题：为什么要改革法制？改革的最后依据是什么？改制的基准何来？界域何在？法律为谁而立？新法的正当性基础在哪里？对这些问题的回答，不仅涉及对主体自身历史和传统的理解，也涉及对主体之外世界的理解，涉及对自我的重新界定，以及在此基础之上，对未来中国的想象。
求变之理：从领事裁判权到进化论
如前所述，在清末围绕新刑律展开的论辩中，收回领事裁判权的正当性并未受到质疑。有争议的是达成这一目标的手段的有效性。比如，单靠“齐一法制”或者法律修订本身能否收回领事裁判权。在这一问题上，张之洞等人可以说代表了一种更清醒也更明智的现实主义立场。然而，对于这方面的看法和批评，法理派方面除了继续重复领事裁判权说辞之外，并未给予正面回应。对此，合理的解释似乎是，法理派并非天真到不知此中道理，但只要这一说辞仍然有助于推进其立法政策，他们便无意于在这个论题上与对手作进一步的较量。换言之，收回领事裁判权云云，在法理派方面，与其说是变法自强的目标，不如说是推动变革的策略，而他们也确实充分地运用了这一策略。但这带来若干问题。
首先，相对于立法上的甄别取舍细微节目，收回领事裁判权的原则过于一般化，不足以提供具体指导，引以为理据，反致笼统含混，失去针对性。其次，在清末变法话语中，君臣上下，众口一词，最无可置疑和具有政治正确意味的，便是收回领事裁判权之说。正因为如此，运用这一说辞往往能够化复杂为简单，有助于在短时间内凝聚共识，快速推进改革，但是与此同时，它也成了一个现成、方便、安全的答案，限制了改革的视野，妨碍人们对复杂的社会现实作更深入细致的思考，甚至干脆遮蔽了变法所涉及的更具原则性的问题。说到底，领事裁判权只是政治层面上的问题，而清末立宪和法律移植所涉及的，却是传统社会向现代社会的转型，是全球化所带来的文明间的遭遇和冲突，如此重大而复杂的议题显然无法由一项工具主义的策略来支撑。设若没有领事裁判权之设，或者领事裁判权已经收回，中国仍须改弦易辙，行立宪之政，改西人之法吗？如果回答“是”，则改制更深一层的理据何在？依照此理据，何者当废，何者当存，新旧之间又当如何调停？礼教派以为，一国主权之完整与否，不依法律以为保障，而端视国力之强弱。诚如张之洞所言，收回领事裁判权，“其效力有在法律中者，其实力有在法律外者”。所谓“治外之道，基于治内，内治而后外可得治。”但是国力如何才能强盛？内治怎样方为可能？如果清廷采纳的不是奕劻、沈家本一派的方案，而是张之洞、劳乃宣诸人的主张，就可以实现国家富强、内外兼治的目标吗？历史不曾提供验证这一假设的机会。更重要的是，这种论证仍然是工具主义的，比较领事裁判权之说，这种论证虽然视野更宽，也更有现实感，但其本身仍未涉及生活价值和意义这类问题，而对这些问题的回答，才是主体自我认同的根本。
其实，在有关新刑律的论辩中，收回领事裁判权并非法理派方面唯一的理据；涉及新旧法律的取舍和存废，法理派的论证也并非只有政治和外交方面的考量。沈家本以各国大同之良规、近世最新之学说，与中国历世相沿之礼教民情为修律的三项准则，前已述及。然而何为良规？为何要取近世最新之学说？倘此良规与学说“戾乎”中国之礼教民情，又当如何处置？进而言之，中外之间，价值可有高下先后之分？如若产生价值上的冲突，又当以何种价值为更优？对于这些问题，法理派方面未见有系统明白的说明，而新刑律却屡屡被指一味模仿外国，不顾中国之礼教民情。对于这类批评，法理派除了诉之于“外”的方面，也常常向“内”征引儒家经典。典型的例子还是沈家本。
早在刑律修订之初，沈家本即惯以儒家经义为据，指出旧律之当废当改之由。如废酷刑、止刑讯、禁人口买卖等。及至新刑律草案出，沈氏对于礼教派各项批评指责，亦多引据儒家经典驳议。这种做法在当时无疑具有正当性，而且在许多具体事例中也颇具说服力。但是沈氏并未由此引申出更高一级的原则，用来协调矛盾，指导实践，更不用说就这类原则予以理论性的阐述。比较而言，礼教派的立场更加鲜明，其总纲可以张之洞“旧学为体，新学为用”之说代表。在变法问题上，他们主张学习西法，但强调为我所用。此所谓“我”，则是以儒家基本义理为支撑的主体。因此，在刑律问题上，他们在学习、引进西法的同时，力图保持明刑以弼教的传统，坚持立法服从于习惯（即所谓礼教民情）的原则。劳乃宣所谓“本旧律之义，用新律之体”，即是此意。两相比较，沈家本“托古改制”式的论证与其说是基本价值的判断和取舍，不如说策略的成分更多。
既然旧律之义不可取，学习西法的依据就只能在中国之外去寻找。清末变法以立宪为核心，修订刑律，也被认为是实行宪政的一个环节，其步骤的迟速一以立宪进程的节奏为准。因此，宪政的理念和原则可以被视为新刑律修订的依据。东三省的签注奏折即云：
今既屡颁明诏预备立宪，而法律实为宪政之根据，……详译总则草案之宗旨，大抵以生命为重，以平均为义，以宥过为本旨，故过失皆得减刑，以人格为最尊，故良贱无所区别。略举数端，皆与立宪体适相吻合。
这种说法有一定代表性。宣统二年（1910）庆宪政编查馆大臣、亲王奕劻等所上《为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》亦称：
现在朝廷博采各国成法，预备立宪，其要旨重在保护人权，《钦定宪法大纲》所有臣民权利义务，均逐一规定，旧律之与立宪制度背驰之处，亦应逐加增损。上年臣馆奏定禁止买卖奴婢之律，即本此意。盖必用宪政同一之法律，而后可保臣民之权利以尽义务。
这里，立宪体或者立宪制度被视为刑律修订的衡准，立宪所展示的价值则是新刑律的正当性来源。但是，持这种主张的人并没有进一步说明，为什么中国必须采行宪政，为什么宪政所体现的价值优于或者高于比如王道理想。诚然，预备立宪是既定国策，但是以立宪为国策本身，其正当性也需要说明和证成。而在当时，最流行的论证是进化论。前引东三省签注就说，与立宪体相吻合的法律，当立扫严苛，一以公理为衡。而彼时所谓公理的一层重要含义，就是物竞天择、弱肉强食的进化论。清末礼法之争，并非改革与反改革之争，而是改革者内部之争，而人们之所以视改革为不可避免，在最低限度上，是因为他们都接受了进化论。物竞天择，强者胜出，而西人之所以强，在其均为立宪体。因为认识到这一点，即便是新刑律的批评者，也没有人反对新刑律本身，更没有人反对立宪。但是以进化论来论证变法的正当性，仍然缺乏实质性意义。
说到底，清末礼法之争的根本是在主体的文化认同。虽然变法有必然之势，但是因何而变，为谁而变，如何改变，尤其是，变而不失本我，这些问题却没有简单、现成的答案。况且，所谓本我，其本身也是思考、争论甚至改变的对象。处在变革的大时代，新旧交替，万事更新，本我也须在一系列颠覆和重塑之后才能确立，但也因为如此，一个基于对本民族历史文化传统深刻理解的主体概念，才变得如此重要，不可缺少。只是，在那样一个历史阶段，在匆促的变法和常常是情绪化的论辩中，对这些问题的思考和讨论没有充分展开和深入的机会。■
延伸阅读
●《签注视野下的大清刑律草案研究》
高汉成著，中国社会科学出版社，2007
●《晚清民国刑法史料辑注》（上、下）
黄源盛纂辑，台北：元照出版有限公司，2010
●《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》（二）
劳乃宣著，沈云龙主编《近代中国史料丛刊》，台北：文海出版社，1969